De Chinese wet op buitenlandse investeringen (“de wet”) trad officieel in werking op 1 januari 2020, en de “uitvoeringsbepalingen van de Chinese wet op buitenlandse investeringen” (中华人民共和国 外商 投资 法 实施 条例) (“de verordeningen”, gezamenlijk aangeduid als "de nieuwe wetgeving" met de wet) ook op hetzelfde moment in werking getreden. De wet en de verordeningen zullen een nieuw kader scheppen en een nieuw samenwerkingsmodel voor buitenlandse investeringen formuleren. Ondertussen zijn 'de wet van de Volksrepubliek China inzake joint ventures voor Chinees-buitenlandse aandelen' (中华人民共和国 中外合资 经营 企业 法, 'de EJV-wet') en 'de wet van de Volksrepubliek China inzake Chinees-buitenlandse Cooperative Joint Ventures '(中华人民共和国 中外 合作 经营 企业 法, ‘de CJV-wet’), samen met ‘de wet van de Volksrepubliek China inzake ondernemingen die geheel in buitenlandse handen zijn’ (中华人民共和国 外资企业 法, ‘de WFOE Wet ”, gezamenlijk aangeduid als“ drie door het buitenland gefinancierde ondernemingswetten ”met de EJV-wet en de CJV-wet), die eerder een belangrijke rol had gespeeld op het gebied van buitenlandse investeringen, werd tegelijkertijd door de wet ingetrokken.
De Foreign Investment Law Series wordt in twee berichten gepubliceerd. Deze post zal grote veranderingen introduceren in het regelgevingskader voor buitenlandse investeringen die voortvloeien uit de nieuwe wetgeving. In de tweede post zullen de veranderingen in de mechanismen voor bedrijfsbeheer en de beschermingsmechanismen voor door het buitenland gefinancierde ondernemingen die voortvloeien uit de nieuwe wetgeving verder worden besproken. Dit bericht verwacht lezers een direct inzicht te geven in het effect van de nieuwe wetgeving door middel van een korte samenvatting van de belangrijkste kwesties. Ondertussen zal China Justice Observer verdere interpretaties geven van de belangrijkste kwesties die in dit bericht in volgende artikelen worden genoemd.
I. Nieuwe investeringsvormen binnen het regelgevingskader
1. drie nieuwe vormen van buitenlandse investeringen
Ingevolge artikel 2 van de wet zijn naast de bestaande investeringsactiviteiten, dwz het oprichten van nieuwe door het buitenland gefinancierde ondernemingen, ook drie andere vormen van investeringsactiviteiten van toepassing op het regelgevingskader: (1) een buitenlandse investeerder investeert in nieuwe projecten binnen het grondgebied van China, onafhankelijk of samen met een andere investeerder; (2) een buitenlandse investeerder aandelen, aandelen, eigendomsrechten of andere soortgelijke rechten en belangen verwerft op het grondgebied van China; (3) investeringen op enige andere wijze voorgeschreven door wetten, bestuursrechtelijke voorschriften of bepalingen van de Staatsraad. Deze bepaling maakt het mogelijk dat verschillende investeringsvormen onder de Chinese wetgeving vallen en voorkomt dat buitenlandse investeringen niet gereguleerd worden vanwege de investeringsvorm. De wet geeft echter geen definitie van de term "investering in nieuwe projecten", en legt ook niet uit hoe het regelgevingskader voor buitenlandse investeringen moet worden toegepast op deze nieuw geïnvesteerde projecten, dat verder moet worden verduidelijkt. [1]
2. Verduidelijk vormen van indirecte buitenlandse investeringen
De wet categoriseert buitenlandse investeringen in directe en indirecte buitenlandse investeringen. Anders dan de drie door het buitenland gefinancierde ondernemingswetten, die alleen de directe investeringen in nieuw opgerichte ondernemingen regelden, zijn indirecte investeringen ook van toepassing op de wet om te voorkomen dat buitenlandse investeerders de toepassing van de negatieve lijst omzeilen door indirecte buitenlandse investeringen. De wet heeft echter nog geen duidelijke definitie gegeven van "indirecte investeringen", noch heeft zij specifieke vormen van indirecte investeringen en de mate van penetratie ingevoerd, die ook verder moeten worden verduidelijkt.
II. Vereenvoudig het regelgevingskader voor buitenlandse investeringen
1. Verduidelijk de nationale behandeling voorafgaand aan de oprichting en de negatieve lijst
De nationale behandeling vóór oprichting verwijst naar de behandeling die wordt toegekend aan buitenlandse investeerders en hun investeringen in de eerste fase van de investering, die niet minder gunstig is dan die welke wordt toegekend aan binnenlandse investeerders en hun investeringen. De negatieve lijst verwijst naar de speciale administratieve maatregelen die door China zijn voorgeschreven voor de toegang van buitenlandse investeringen tot specifieke industrieën, volgens welke specifieke industrieën verboden zijn om te investeren en beperkte industrieën alleen kunnen worden geïnvesteerd nadat aan de voorwaarden daarvoor is voldaan. Na wijzigingen van de drie door het buitenland gefinancierde ondernemingswetten in 2016, heeft China feitelijk een beheersmechanisme geïmplementeerd onder de negatieve lijst. Voor buitenlandse investeringen in industrieën waarvoor beperkingen gelden, zoals voorgeschreven in de negatieve lijst, was een goedkeuringsmechanisme van geval tot geval vereist op grond van de drie wetten op door het buitenland gefinancierde ondernemingen. Met de intrekking van de drie door het buitenland gefinancierde ondernemingswetten zal het eerdere goedkeuringssysteem voor beperkte buitenlandse investeringen echter zijn juridische grondslag verliezen, zodat er nieuwe beheersmaatregelen moeten worden ingevoerd. [2]
2. Vereenvoudiging van de procedures voor het oprichten van door het buitenland gefinancierde ondernemingen
Neem als voorbeeld de nieuw opgerichte ondernemingen. Na de implementatie van de wet en de verordeningen hoeven buitenlandse investeerders niet langer speciale onderzoeks- en goedkeuringsprocedures te doorlopen (inclusief goedkeuring van de oprichting van in het buitenland geïnvesteerde ondernemingen, goedkeuring / registratie van investeringsprojecten en relevante industriële vergunningen). zolang de betrokken bedrijfstakken niet op de negatieve lijst staan, en ze na voltooiing van de registratie nieuwe door het buitenland gefinancierde ondernemingen kunnen oprichten. [3]
3. Zet een informatierapportagesysteem en een beveiligingsbeoordelingssysteem op
De wet bevat geen specifieke bepalingen over het archiveringssysteem van buitenlandse investeringen buiten de negatieve lijst, maar stelt voor om een uniform informatierapportagesysteem op te zetten. De artikelen 38 en 39 van de verordeningen bevestigen het bovengenoemde principe opnieuw en machtigen de bevoegde diensten voor handel en marktregulering om specifieke bepalingen op te stellen om het informatierapport over buitenlandse investeringen te reguleren. Tegelijkertijd combineert het informatierapportagesysteem de vorige twee kanalen om materiaal over met buitenlandse middelen gefinancierde ondernemingen respectievelijk aan het ministerie van Handel en de marktordeningbureaus in te dienen tot een integraal kanaal, dat de lasten voor ondernemingen verlicht.
Met betrekking tot het systeem voor veiligheidsbeoordeling vereist artikel 35 van de wet de veiligheidscontrole van buitenlandse investeringen die de nationale veiligheid aantasten of kunnen beïnvloeden, maar deze bepaling hiervan is te algemeen. En de verordeningen vermelden eenvoudigweg in artikel 40 dat China een systeem voor veiligheidsbeoordeling voor buitenlandse investeringen zal instellen. [4] Daarom moet het huidige beveiligingsbeoordelingssysteem nog verder worden getest in de praktijk van relevante afdelingen en kan later verdere verbetering worden voorgesteld.
III. Onopgeloste problemen met betrekking tot de legitimiteit van de VIE-structuur
Variable Interest Entity ("VIE") -structuur is erg belangrijk voor bedrijven in de industrieën van internet, media en onderwijs, enz. Om fondsen te werven via buitenlandse financiering. De legitimiteit van de VIE-structuur heeft echter altijd in een "grijs gebied" gelegen. Hoewel de wet en de verordeningen geen direct antwoord op deze kwestie geven, volgens de definitie en vorm van buitenlandse investeringen in de wet, die verwijst naar "de investeringsactiviteit waarbij buitenlandse investeerders ······ ander soortgelijk vermogen verkrijgen" en "via andere vormen van beleggen", zijn sommige beroepsbeoefenaars van mening dat het voldoende is om de vorm af te dekken waarin de buitenlandse investeerders een investering doen of aandelen verwerven via de VIE-structuur. Daarom lieten de bovengenoemde vangnetbepalingen de regelgevende autoriteiten voldoende ruimte voor interpretatie, en indien beschikbaar, kunnen de regelgevende autoriteiten dergelijke buitenlandse investeringen via de VIE-structuur opnemen in het hele regelgevingskader voor buitenlandse investeringen.
[1] 王 开 定 ： 曾 坚 等 ： 《进入 <外商 投资 法> 时代 —— 外商 投资 法律 实务 的 与 挑战》 2019 年 3 月 15 日 发布 <https://www.kwm.com/zh/cn/ kennis / inzichten / nieuwe-buitenlandse-investeringswet-20190315>
[2] 李斌辉，刘宏宇，梁家威：《外商投资法系列之一︱二审稿说了些什么(上)》2019年3月12日发布<https://www.allbrightlaw.com/CN/10475/405a43091f1596d6.aspx >
[3] 湖北省委台办：《一图看懂<外商投资法>》2019年3月20日发布< http://www.sohu.com/a/302652126_120024211>
[4] 徐萍，姚丽娟：《外商投资开启全新时代：<外商投资法实施条例>评析》2020年1月2日发布< https://www.chinalawinsight.com/2020/01/articles/crossing-borders/%E5%A4%96%E5%95%86%E6%8A%95%E8%B5%84%E5%BC%80%E5%90%AF%E5%85%A8%E6%96%B0%E6%97%B6%E4%BB%A3%EF%BC%9A%E3%80%8A%E5%A4%96%E5%95%86%E6%8A%95%E8%B5%84%E6%B3%95%E5%AE%9E%E6%96%BD%E6%9D%A1%E4%BE%8B%E3%80%8B/>
Foto door Alexandre Valdivia (https://unsplash.com/@alevaldivia) op Unsplash
Medewerkers: Xiaodong Dai
